La lezione della prof. Caravale su common law e brexit

Origini del Common Law. Fonti del diritto. Brexit

 

 

Origini common law

Per common law si intende, in senso più ampio, la famiglia giuridica anglo americana, vale a dire quella particolare tecnica del diritto e di ragionamento giuridico, sostanzialmente di natura giurisprudenziale, utilizzata nei paesi anglo americani. Con tale espressione si intende anche il diritto giurisprudenziale che si contrappone al diritto legislativo (statute law); il diritto comune a tutta l’Inghilterra che si contrappone in epoca medievale ai diritti locali; il diritto prodotto dalle corti di Westminster in contrapposizione all’equity.

Il common law è il diritto comune a tutta l’Inghilterra che a partire dall’XI secolo venne elaborato dalle corti regie di Westminster create a seguito della conquista normanna del 1066.

Ruolo fondamentale per la diffusione dello stesso è svolto dai giudici regi itineranti che erano componenti le corti centrali, venivano in contatto con le consuetudini locali in giro per il paese, le rielaboravano e le assorbivano. Essi contribuirono a conferire uniformità ai giudizi e a diffondere il common law in tutto il territorio.

Enrico II nel 1178 stabilì che 5 giudici si stabilissero in modo permanente a Londra a svolgere la normale amministrazione della giustizia nella curia regis con sede a Westminster Hall . La Curia regis nacque come un organo che coadiuvava il sovrano nelle funzioni legislative, esecutive e giudiziarie. Essa si riuniva in due composizioni diverse: la prima (Magnum Concilium) era una assemblea più grande la seconda più ristretta. Dall’assemblea ristretta derivarono le corti di Common Law, mentre da quella allargata il Parlamento. Dopo la magna carta all’interno della curia, si enuclearono alcune commissioni le quali acquistarono pian piano autonomia fino a divenire le tre corti di Westminster: si tratta della Corte dello Scacchiere, della Corte delle udienze Comuni (common pleas), e della Corte del banco del Re (King’s bench). L’attività delle tre Corti di Westminster ha contribuito a diffondere il Common Law in tutto il Regno. Si tratta di diritto comune non di diritto unico dato che continuavano accanto ad esse ad operare diverse altre corti, ecclesiastiche, signorili e locali. Il ricorso alle corti regie non era automatico per i sudditi, ma per il loro intervento era necessario ottenere un writ, un ordine con cui il re chiedeva di soddisfare il diritto di colui che lo aveva richiesto. Il writ era lo strumento tecnico per fare operare la giustizia. Il Common Law si espanse fino alla metà del XII secolo quando nel 1258 le Provisions of Oxford limitarono la possibilità di creare nuovi writs riducendo dunque le possibilità di accesso alle corti di Westminster. Il blocco dei writs fu una delle cause della crisi del Common Law.

I difetti del Common Law portarono alla nascita di un sistema di giustizia parallelo, quello dell’equity. Il suddito che non riusciva o non poteva ottenere giustizia di fronte alle corti di Common Law inviava le sue petizioni direttamente al sovrano, fonte di giustizia. Il re coinvolse il Cancelliere nell’amministrazione delle cause e questo dal 1474 iniziò a decidere in nome proprio. Il Cancelliere utilizzava l’ingiunzione per fare rispettare gli obblighi che le corti di Common Law non riuscivano o non potevano far rispettare. Lo sviluppo dell’equity determinò un conflitto tra la corte di Cancelleria e le corti di Common Law, il cui culmine si ebbe all’inizio del XVII secolo.

Il compromesso tra i due sistemi si raggiunse nel 1616 quando il re Giacomo I si pronunciò in favore della corte della Cancelleria stabilendo che, nel caso di contrasto tra decisioni di Common Law e di equity, sarebbero prevalse queste ultime. Tale decisione non portò alla fine del Common Law, perché il Cancelliere non abusò del suo potere, cominciando anzi a sentirsi vincolato dai propri precedenti. Il sistema di Common Law e quello di equity continuarono ad agire parallelamente fino alla riforma dei Judicature Acts del 1873-1875 che eliminò ogni distinzione tra corti di Common Law e corti di equity e diede vita ad un nuovo sistema di corti.

 

Le fonti del diritto in common law

 

1)il precedente giudiziale

2) la legge

3) la consuetudine

4) la dottrina (books of authority)

 

1)Il precedente è fonte principale del diritto. La prassi di seguire le decisioni precedenti per elaborare le sentenze successive si impose in un primo momento come fatto spontaneo e divenne obbligatorio a partire dal XIX secolo. La regola del precedente vincolante non è però assoluta: in primo luogo perché è legata alla gerarchia delle corti (si applica verticalmente e orizzontalmente) in secondo luogo perché all’interno della sentenza bisogna distinguere tra ratio decidendi e obiter dictum: la forza vincolante della sentenza riguarda solo la ratio decidendi, il principio che ha spinto il giudice a decidere.

2) La legge rappresenta l’altra fonte principale del diritto. La legge prevale sul diritto giudiziario, ma le leggi una volta emanate sono rispettate dalla giurisprudenza nello spirito del Common Law.

3) La consuetudine è fonte sussidiaria del diritto ed opera solo dove non vi siano altre fonti principali (precedente e legge). Nel corso del tempo l’importanza della consuetudine si è ridotta e molte consuetudini sono state inglobate nel diritto giurisprudenziale.

4) Per dottrina si intendono le più antiche opere pubblicate fino ai Commentaries on the Laws of England di Blackstone del 1765 e che danno la possibilità, in mancanza di un adeguato sistema di repertori di sentenze, di ricostruire il diritto posto dalle corti in questo periodo.

 

Il referendum sul Brexit

 

Il Rapporto tra il Regno Unito e l’Europa appare particolarmente complesso fin da prima dell’adesione alla Comunità Economica Europea avvenuta il 1° gennaio 1973, soprattutto a motivo della compatibilità tra la CEE e la tradizionale dottrina della sovranità del parlamento di Westminster.

Nel gennaio 2013, il premier Cameron aveva promesso, in caso di vittoria alle elezioni del 2015, di rinegoziare e ridefinire il rapporto del Regno Unito con l’Europa e di tenere entro il 2017 un referendum sulla permanenza nell’Unione. A seguito della vittoria alle elezioni del 7 maggio 2015 è stato approvato l’European Union Referendum Act il quale ha previsto l’indizione di un in/out referendum sulla membership europea in una data compresa tra il 5 maggio 2016 e il 31 dicembre 2017. La legge ha disciplinato le regole relative al referendum e alla campagna referendaria e ha stabilito il testo del quesito referendario (“Should the United Kingdom remain a member of the European Union or leave the European Union?”. In questo modo non ci sarà un voto per il Sì o per il No, ma sulla scheda i cittadini dovranno scegliere tra: “remain a member of the European Union” oppure “leave the European Union”. Secondo l’Electoral Commission, il semplice Sì o No avrebbe infatti potuto confondere l’elettorato e favorire la vittoria del Sì.

Il 10 novembre 2015 Cameron ha inviato una lettera a Donald Tusk, presidente del Consiglio europeo, con l’elenco delle richieste per continuare a far parte dell’Unione Europea e, dopo lunghe trattative, il 20 febbraio 2016 è stato raggiunto un accordo tra il Premier e gli altri leader europei su alcuni punti (riduzione di alcuni benefici fiscali ai cittadini di altri paesi UE, modifica dei trattati in modo da non vincolare il Regno Unito verso una unione “sempre più stretta”, maggior indipendenza delle società finanziarie).

Il Brexit referendum si terrà il 23 giugno 2016 e mentre Cameron sta sostenendo la campagna a favore della permanenza del Regno Unito nell’Unione Europea, molti esponenti del suo partito conservatore sono favorevoli al Brexit. Si tratta del secondo referendum sull’Europa dopo quello voluto dal governo Wilson nel 1975.

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